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发明或实用新型专利是否构成技术方案的判断方法

      审查指南第二部分第一章第2节规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。 技术手段通常是由技术特征来体现的。 审查指南还规定， 未采用技术手段解决技术问题， 以获得符合自然规律的技术效果的方案， 不属于专利法实施细则第2条第1款规定的客体。

      根据审查指南的上述规定， 一项技术方案应该同时具备技术手段、技术问题和技术效果三要素。 一般来说， 通过技术手段解决的问题都是技术问题， 通过技术手段实现的效果都是技术效果。技术方案的判断， 重点是判断该方案是否采用了技术手段。将权利要求的方案作为一个整体， 判断整个方案是否采用了技术手段，解决了技术问题并产生了技术效果。 不应通过判断个别特征解决了技术问题并产生了技术效果，从而得出该权利要求的方案为技术方案的结论。

      一般情况下， 技术方案的判断无需借助现有技术， 但是如果审查员通过阅读说明书尚不能做出判断时， 也可以通过与现有技术的比较来确定是否是技术方案。审查指南有关技术方案的定义中， “利用了自然规律”是为了排除利用人为规定和经济规律等完成的发明， 并不是要求说明书中必须指明具体应用了什么自然规律。

案例一
      权利要求: 一种利用香烟作广告的方法， 将拥有广泛使用者的香烟盒作为媒体进行广告活动， 香烟盒外表面中的一部分设置香烟厂家本身的商标图形及文字， 而在香烟盒外表面的其余部分设置其他的广告内容。说明书中记载其要解决的问题是提供一种简单、廉价、传播范围广的香烟广告的方法。

案例分析
      该申请涉及一种制作广告的方法， 该方法利用了香烟盒廉价、传播范围广的特点， 将特定的广告内容放在香烟盒上， 并不涉及香烟盒的构造， 在该方法中， 香烟盒仅仅是广告内容的载体， 其上的香烟厂家商标、图形及文字是信息的具体内容。 然而， 将香烟盒作为信息表述的载体， 仅仅涉及广告创意和广告内容的表达， 其特征不是技术特征， 解决的问题也不是技术问题。 因而不能构成技术手段， 该权利要求限定的不是一个技术方案。

案例二

      权利要求( 一种具有装饰性伞头的晴雨伞， 包括支撑伞布的伞柄和伞骨以及与伞柄的手持端固定连接的伞头， 其特征在于( 所述伞头是具有气密内腔的透明伞头， 在伞头的内腔封装有防冻无菌液体， 能自由流动的小装饰物浸泡在所述液体中。在说明书中记载了其要解决的问题是使雨伞更美观。 所达到的效果是使雨伞更美观。

案例分析
      该申请涉及一种具有装饰性伞头的晴雨伞， 根据所属领域的公知常识， 其特征部分“所述伞头是具有气密内腔的透明伞头， 在伞头的内腔封装有防冻无菌液体， 能自由流动的小装饰物浸泡在所述液体中” 都是伞头的具体结构特征，是技术特征， 这些特征构成的手段使该申请的雨伞头有一个立体的有动感的装饰物， 因此该申请采用了技术手段。

      虽然说明书记载的所要解决的问题是使雨伞更美观， 但是通过进一步分析，可以确认， 该发明实际上是采用在伞头设置透明气密内腔， 并在其中充入液体和小装饰物这些技术手段， 对雨伞结构进行改进， 解决使小装饰物在伞头内可视漂浮这样的技术问题， 从而实现了伞头能够呈现漂浮装饰这样的技术效果，至于雨伞美观只是该技术方案衍生的视觉效果， 并不能由此掩盖其构成技术方案的本质。 因此该权利要求请求保护的内容构成技术方案。